Conforme mencionado no artigo anterior, hoje iremos tratar acerca da segunda causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso II, da Lei de Drogas.
A condição expressa no inciso supracitado traz como conduta que merece maior reprovabilidade quando o “o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;”
O primeiro ponto que merece destaque, é que aqui, na primeira condição o agente será um funcionário público, ou seja, se o agente que exerce qualquer atividade que não seja revestida de um aspecto funcional não irá incidir nessa causa de aumento de pena, concluindo assim que é necessária a ligação entre a realização da traficância e a condução de funcionário público.
Pode-se citar como exemplo, um determinado policial – agente com função pública -, que acaba utilizando do equipamento próprio da corporação – arma de fogo -, para então praticar o delito de tráfico de drogas. Nessa situação, a majorante do inciso II, art. 40, é plenamente possível.
Nota-se, que nos casos em que o agente infrator é um funcionário público, o legislador, intencionalmente fez incidir uma maior repressão estatal, o que nos leva a considerar que a majorante em questão é revestida de um caráter subjetivo.
O inciso II, do artigo 40, trata ainda de elencar como conduta mais gravosa a do agente que pratica o crime no exercício de educação, poder familiar, guarda ou vigilância, ou seja, para o direito penal, a pessoa que detém para si a confiança de um terceiro (e até mesmo da sociedade), e abusa desta para o cometimento de uma das condutas típicas previstas entre os delitos 33 a 37 da Lei de Drogas merece maior reprovação penal.
Fazendo um exercício de reprovabilidade da conduta, podemos enxergar o porquê da necessária incidência dessa causa de aumento de pena, pois, o professor que realiza a prática da traficância dentro da sala de aula com os seus alunos, possui uma conduta mais reprovável do que alguém que realiza a prática da traficância em algum local pelas ruas (ressalvada as hipótese do inciso III, do art. 40).
Por fim, importante destacar que no entendimento dos tribunais superiores, para que ocorra a incidência de quaisquer das causas de aumento previstas no artigo 40, da Lei nº 11.343/06, é necessário que se tenha uma motivação concreta, não bastando a mera indicação de quais as causas de aumento que incidem no caso em concreto para que a pena seja superior à fração mínima. (HC 510095/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019)